Artículo Monográfico. Enero 2020

SP/DOCT/93015

La aportación extemporánea de los informes periciales: comentario a la doctrina establecida por la AP de Granada, Sec.5.ª en la Sentencia 110/2018 de 16 de marzo de 2018 y otras posteriores

Alberto J. Salas Martínez. Abogado. Vicepresidente de ADEVI (Asociación de Abogados de Víctimas). Miembro del Grupo de Trabajo de Habilidades de la Abogacía del CGAE.

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RESUMEN
La Audiencia Provincial de Granada en Pleno, pionera en esta interpretación, apuesta por el carácter extemporáneo de la aportación de informes periciales cuando la aseguradora no cumple con las obligaciones que le importe la Ley 35/2015 en sus artículos 7 y 37, esto es, cuando no aporta junto con la oferta o respuesta motivadas el preceptivo informe médico definitivo; aplica dichos artículos en relación con otros de la LEC y entiende que dicha doctrina hace precluir a la aseguradora la facultad de aportar prueba pericial al proceso.
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Desde que empezara a aplicarse el nuevo Baremo de Tráfico (Real Decreto Legislativo 8/2004, modificado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre), han sido numerosas las incidencias y controversias que se han suscitado en la praxis judicial, no exentas de distintas interpretaciones, en algunas ocasiones opuestas frontalmente; ejemplo de ello es la disyuntiva de si había o no que presentar reclamación previa para accidentes anteriores a 2016 [Nota: Véase AAP Álava 03-05-2016 (SP/AUTRJ/855391), SAP GI 20-05-2016 (SP/AUTRJ/876595) y AAP GR 03-06-2016 (SP/AUTRJ/862788), entre otros.] , la cuantificación o no de la reclamación previa por parte del perjudicado [Nota: Al respecto, AAP AL 05-11-2019, n.º 479, S. 1ª; AAP MA 27-05-2019, n.º 218, S. 5ª; AAP IB 02-11-2017, n.º 179, S. 4ª.] , la necesidad o no de hacer reclamación previa para la reclamación de daños materiales [Nota: SAP Lleida 28-11-2019, n.º 552, S. 2ª.] , el carácter vinculante o no de la oferta motivada [Nota: Mayoritariamente las Audiencias Provinciales se están mostrando a favor de otorgar efectos vinculantes a la oferta motivada, en base a la doctrina de los actos propios, véanse por ejemplo las siguientes Sentencias: SAP MA 18-06-2019, n.º 503, S.ª 4: “En consecuencia, cuando una aseguradora emite una oferta motivada lo hace por ministerio de la ley y si en la misma no se advierte de ningún reparo sobre la falta de colaboración del perjudicado, ya sea por la deficiencia de la información facilitada, por ocultación de datos o por negativa a someterse a examen, ha de considerarse vinculada por dicha oferta, puesto que legalmente se ha articulado un sistema que debe abocar a que las discrepancias, ya sean a efectos de mediación o de judicialización de la contienda, se centren exclusivamente en las pretensiones indemnizatorias que pueda albergar el perjudicado por encima de las que resulten de esa oferta motivada, puesto que puede aceptarla a cuenta de una deuda mayor y si fuese así la aseguradora deberá satisfacerle esta suma o consignarla en pago en el plazo de 5 días.”; SAP GI 21-06-2019, n.º 265, S. 2ª; SAP M 25-10-2018, n.º 441, S. 9ª; SAP PO 25-09-2017 (SP/SENT/924458), n.º 412, S. 6ª; SAP B 10-01-2019; y SAP PO 22-12-2017 (SP/SENT/938733), entre infinidad de ellas; de especial interés resulta también la Editorial de la Revista n.º 66 -Segundo Trimestre, Año 2018- de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, págs. 5-8, cuyo autor es su director Javier López y García de la Serrana, vocal y abogado experto de la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación -Orden de 27-10-2016-.] y un sinfín de cuestiones que poco a poco van teniendo respuesta o acogida por la Jurisprudencia, de momento sólo menor.

El incumplimiento de los deberes que los artículos 7 y 37 imponen a la aseguradora no iba a ser menos; así las cosas, viene siendo práctica habitual que la aseguradora no responda a la reclamación del perjudicado o, de hacerlo, emita oferta o respuesta motivada sin que las mismas se sujeten a los requisitos exigidos, a saber:

“Artículo 7. Obligaciones del asegurador y perjudicado.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo”.

“Artículo 37. Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración.

3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c) de esta Ley, carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe, salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad”.

Por otra parte, es de reseñar también la Guía de Buenas Prácticas para la Aplicación del Baremo de Autos, en el que se viene a censurar este tipo de actuaciones [Nota: Acuerdos de la Comisión de Seguimiento de 6 de marzo de 2018.] :

“2:3 APORTACIÓN DE INFORME MEDICO EN EL CASO DE OFERTA O RESPUESTA MOTIVADA

2:3:2-2. No obstante, si el lesionado aporta informe médico pericial, la entidad tendrá que aportar informe médico definitivo conforme al art. 37.3 LRCSCV.

2:3:3. Informe médico en los casos de oferta motivada relativa a las secuelas

2:3:3-1. En los casos de reclamación de secuelas, si el lesionado aporta un informe médico asistencial o pericial, de acuerdo con lo que dispone el art. 7. 1 LRCSCVM, la entidad siempre tendrá que aportar informe médico definitivo. En estos casos, si el lesionado aporta un informe médico pericial con la puntuación otorgada y la codificación de secuelas, la buena práctica exige que en el informe médico definitivo de la entidad también se indiquen los puntos asignados a cada secuela y la codificación que le corresponda.

2:3:3-2. No obstante, en el caso de secuelas que deriven de un traumatismo menor de columna vertebral, solo será necesario que la entidad aporte informe médico definitivo si el lesionado aporta informe médico pericial concluyente que acredite la existencia de la secuela, de acuerdo con lo que establece el art. 135.2 LRCSCVM. De acuerdo con lo indicado en el apartado 2:2:2-2, a) en este caso la buena práctica permite que los puntos asignados a cada una de las secuelas y la codificación que les corresponda consten en la oferta motivada o en el informe médico definitivo que se adjunte a ella. En los casos de traumatismos menores de columna vertebral sin secuelas, la buena práctica permite que la entidad base su oferta motivada en la documentación médica aportada por el lesionado.

2:3:4. Aportación de informe médico en los casos de respuesta motivada

2:3:4-2. Por el contrario, la entidad aseguradora deberá aportar el informe médico definitivo que requiere el art. 7.4.b) LRCSCVM en los casos en que la respuesta motivada se base en la negación de la existencia de lesiones temporales o secuelas o del nexo causal respecto a ellas”.

Esto ha conllevado que por parte de los abogados que defienden a las víctimas se haya planteado la alegación de aportación extemporánea de los informes periciales de la aseguradora en el seno del procedimiento, ya sea verbal u ordinario, si a la citada oferta o respuesta motivada no eran acompañados dichos informes periciales –médicos, de daños, de biomecánica o de cualquier otro tipo-. En el presente estudio nos centraremos en el informe pericial médico, bien entendido que le es perfectamente aplicable a los demás informes periciales. Son tres las posturas adoptadas por nuestros tribunales de primera instancia:

–Primera postura: aquellos Juzgados que consideran que los artículos 7 y 37 de la Ley 35/2015 no derogan ni alteran ningún precepto de la LEC y que, por tanto, procede la aportación de informes periciales y el reconocimiento del lesionado al amparo del art. 336.5 de la LEC, se den las circunstancias que se den; pues bien, esta postura a nuestro entender, no resulta la más acorde con el espíritu de la Ley 35/2015 y la Guía de Buenas Prácticas, esto es, que ambas partes antes de la contienda judicial pongan todas las cartas sobre la mesa; así, el lesionado está obligado a facilitar cuanta documentación médica, asistencial o pericial tenga con ocasión de sus lesiones, no pudiendo reservarse documento alguno en la fase de reclamación previa, sin embargo está siendo una práctica habitual que las aseguradoras no aporten el informe médico definitivo junto con la oferta o respuesta motivada, si es que la remiten al lesionado, porque en muchas ocasiones ni siquiera hay contestación a dicha reclamación –ni respuesta ni oferta motivadas-. Esta práctica constituye a nuestro entender un abuso por parte de las aseguradoras que no facilitan al lesionado la documentación de que dispongan para que éste pueda plantearse si pleitear o no, quedándole como única opción la reclamación judicial ante el desconocimiento de los informes existentes, con la imposibilidad además de acudir al Instituto de Medicina Legal (IML) en los casos de respuesta motivada. Por si ello fuera poco, dicha actitud además vulneraría la normativa en cuanto a la protección de datos (LOPD). Tampoco hay que decir, por obvio, que dicha actitud vulnera la buena fe y, como después se verá, la buena fe procesal.

–La segunda postura, que entendemos la más correcta, está siendo la no aceptación de dichos informes periciales ni siquiera con la contestación a la demanda, es decir, el juzgador interpreta que al haberse vulnerado los artículos 7 y 37 de la Ley 35/2015, normas especiales que prevalecen sobre la LEC (teniendo además mismo rango normativo), no cabe posibilidad de que la aseguradora puede aportar al proceso, ni siquiera con la contestación a la demanda, los informes periciales que considere (ni médicos, ni de biomecánica, ni de daños, etc.). Resulta lógico puesto que la obligación para ambas partes es la puesta en escena de todo el material probatorio que tengan y no esperar al proceso judicial para su aportación con clara vulneración del principio de buena fe, entre otros, además de que, al tratarse la reclamación previa como requisito de procedibilidad del art. 403 de la LEC (carga que tiene que soportar el lesionado, antiguamente prerrogativa establecida únicamente para la Administración Pública), por el principio de reciprocidad cabría entender a sensu contrario que también es un requisito para su admisión la remisión al lesionado de dichos informes antes del proceso judicial. De no ser así volveríamos al estado anterior a la Reforma, tal y como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16-03-2018 (n.º 110, S. 5ª) [Nota: Esta Sentencia es conocida como Sentencia Tsunami por el efecto metafórico que le provoca a las aseguradoras al impedirle la aportación de prueba pericial y, por tanto, concurrir al proceso sin ella.] (SP/SENT/959205) y otras posteriores de la misma Audiencia Provincial en idéntico sentido.

Esta Sentencia ha sido la primera a nivel nacional de una Audiencia Provincial que interpreta el incumplimiento por parte de la aseguradora de los citados preceptos en el sentido de no permitir de forma posterior, ya en el proceso, la aportación del informe pericial médico, por las argumentadas razones que constan en la meritada Sentencia, la cual además ya ha sido refrendada por multitud de ellas, todas de la Audiencia Provincial de Granada: SAP GR 14-09-2018 (n.º 244, S. 4ª) (SP/SENT/987372), SAP GR 19-10-2018 (n.º 288, S. 4ª), SAP GR 26-04-2019 (n. 123, S. 4ª) (SP/SENT/1017331), AAP 01-07-2019 (S. 4ª) y SAP GR 25-10-2019 (n.º 286, S. 4ª), amén de un Pleno de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 28-05-2019 que ha adoptado, por unanimidad de las tres secciones civiles, el criterio seguido por la conocida Sentencia Tsunami, de modo que, al menos en Granada, la cuestión no alberga dudas: el incumplimiento por parte de la aseguradora tiene sus consecuencias, esto es, la inadmisión. Algunos Juzgados de Primera Instancia de entre todo el territorio nacional se están haciendo eco de ellas.

Así, dicha Sentencia (SAP GR 16-03-2018) refiere, como cuestiones a destacar, que:

“Dicho auto fundamentaba la denegación en la improcedencia de tal proposición, al no haber hecho uso de la facultad de acudir a dictamen pericial previo a la respuesta u oferta motivada que le concede a la aseguradora el art. 7.2 de la LRCSCVM; lo que, entiende la Juzgadora de instancia, le impide hacer valer en el procedimiento el medio pericial al que dejó de acudir en el trámite prejudicial de determinación del alcance de las lesiones discutidas.“

“SEGUNDO.- Que, expuesta en tales términos la materia objeto de la presente alzada, la Sala no puede compartir los argumentos del recurso, en contra de la desestimación de la prueba pericial propuesta por la citada apelante. Para lo cual tenemos en cuenta que el art. 7 de la LRCSCVM establece una serie de requisitos formales a cumplimentar ‘con carácter previo a la interposición de la demanda’ (apartado 1, párrafo tercero). Los cuales, como característica fundamental, responden al establecimiento de un trámite prejudicial, de obligada observancia tanto para el perjudicado como para la aseguradora, con el fin de concretar de forma contradictoria las respectivas posturas de las partes, y con los medios de comprobación que se contemplan a disposición de cada una de ellas, incluido el dictamen médico, previo examen del perjudicado.”

“Pues cualquier otra interpretación de la que hubiera de concluirse la facultad de la aseguradora de solicitar en el procedimiento la prueba pericial, que no solicitó en el trámite prejudicial, abocaría al retorno a la situación preexistente a la reforma operada por Ley 35/2015 de 22 de septiembre, en la que la valoración prejudicial del alcance de los daños quedaba supeditada al trámite facultativo del art. 38 de la LCS; provocando, además, un evidente desequilibrio entre las posiciones de ambas partes, contrario al deber recíproco de colaboración que contempla el art. 37 de la LRCSCVM, al permitirse a la aseguradora desvincularse del trámite de valoración previo, al tiempo que la cumplimentación del mismo se contempla para la víctima como requisito de procedibilidad, por su exigibilidad imperativa para la admisión a trámite de la demanda conforme al apartado 8 de su citado art. 7.”

“TERCERO.- Que, a la vista de lo anterior, es claro que no estamos ante un caso de limitación del derecho de defensa, por improcedente denegación del acceso a los medios de prueba reconocidos a favor de cualquiera de las partes en el litigio. Antes al contrario, nos encontramos ante el desplazamiento del trámite de valoración y determinación del alcance de las consecuencias dañosas, el cual, conforme a la especialidad que en esta materia establece el repetido art. 7 de la LRCSCVM, se anticipa a la fase prejudicial, obligatoria y contradictoria que en el mismo se regula. De tal forma que no nos encontramos ante interpretación favorable a limitación alguna de medios de defensa, con tintes de sumariedad, en perjuicio de la aseguradora; sino ante las consecuencias de la pasividad de la compañía en la intervención en el trámite previo de conformación de los elementos de conocimiento que permiten a ambas partes, con todas las garantías, acudir al litigio en caso de ausencia de acuerdo o mediación; impeditiva de la posibilidad de admisión en el procedimiento de aquellos medios de defensa que omitió en el momento legalmente previsto al efecto. Siempre en el bien entendido que tan solo se limita la posibilidad de proponer prueba pericial médica con reconocimiento del perjudicado, para valorar la situación que debió ser concretada por la participación de la compañía en el trámite prejudicial.”

“Por lo cual, decae la alegación de indefensión por parte de la compañía que pretende reproducir una improcedente valoración pericial, mediante proposición de la misma prueba a la que, pudiendo hacerlo, dejó de acudir en el trámite prejudicial obligatorio e idóneo para los fines de conocimiento intentados.“

Posteriormente, la SAP GR 14-09-2018 añade:

“SEGUNDO.- Invoca la parte apelante la infracción de normas sustantivas (arts. 7 y 37 RDL 8/04), procesales y jurisprudencia, por extemporaneidad en la aportación de los dictámenes periciales de la aseguradora demandada. Dando por reproducido el contenido de los preceptos citados (según la redacción dada por la Ley 35/2015), esta Sala se remite al criterio manifestado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 16-3-18, …

“Es palmario, pues, que tal pasividad en la actuación de la aseguradora a ella solo debe perjudicar, al ser únicamente a ella imputable, siendo de notar la censura que se hace a esta actitud por la Guía de Buenas Prácticas para la Aplicación del Baremo, y sobre todo, cuando en el caso enjuiciado, desde el 11-10-16, en que se hizo la previa reclamación a la aseguradora, hasta que por esta contesta la demanda (en 7-9-17), ninguna gestión ha efectuado ésta tendente a realizar informe alguno. Se acoge el motivo.”

“CUARTO. En tercer lugar, se invoca error valorativo e infracción de normas sustantivas y su jurisprudencia en relación con la alusión de la sentencia al llamado Protocolo de Barcelona. Adelantamos ya el éxito del motivo. En efecto, aplicar sin más el Protocolo de Barcelona de 2002, cuando hay documentación médica y pericial suficiente, no es de recibo, pues el citado Protocolo de actuación y valoración sobre el SLC, puede servir de referencia válida cuando no se tienen datos médicos de los lesionados, lo que no acontece en el caso debatido, y ello, puesto en relación con el contenido del art. 136 del RDL 8/04 (en su redacción por la Ley 35/15), obliga a indemnizar por días de curación y no por criterios genéricos, estándares, pues el Protocolo citado es puramente orientativo. Por lo tanto, a los informes médicos habrá de estarse. Y desde la perspectiva expuesta, este Tribunal “ad quem”, se decanta por la pericial actora (única pericial a tomar en consideración, dada la extemporaneidad de la aportada por la aseguradora, a la vista de lo resuelto en el primer motivo de la alzada) y esta es suficientemente expresiva de las lesiones sufridas por las tres ocupantes del vehículo accidentado, y las secuelas que asimismo se objetivan.”

Poco después, en la misma línea, la SAP GR 19-10-2018 establece:

“Además no consta que los informes definitivos del perito de la aseguradora se hayan acompañado a la oferta motivada y entregado a los lesionados, tal como se denunciaba en la demanda. Ya expresábamos en sentencia de 14-9-18, que esta Sala se remite al criterio manifestado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 16-3-18, que señala “…Tenemos en cuenta que el art. 7 de la LRCSCVM, establece una serie de requisitos formales, a cumplimentar con carácter 3 previo a la interposición de la demanda (apartado 1, párrafo 3º), los cuales como característica fundamental reproducen al establecimiento de un trámite prejudicial de obligada observancia, tanto para el perjudicado como para la aseguradora, con el fin de concretar de forma contradictoria las respectivas posturas de las partes y con los medios de comprobación que se contemplan a disposición de cada una de ellas, incluido el dictamen médico, previo examen del perjudicado (…) pues cualquier otra interpretación de la que hubiera de concluirse la facultad de la aseguradora de solicitar el procedimiento de prueba pericial que no solicitó en el trámite prejudicial abocaría al retorno a la situación preexistente a la reforma operada por la Ley 35/15, de 22 de septiembre”.

Después han conformado dicha doctrina la SAP GR 26-04-2019, el AAP GR 01-07-2019 y la muy reciente SAP GR 25-10-2019.

Sobre el particular debemos añadir que, en ese íter, la Audiencia Provincial de Granada en Sentencia de 03-05-2019 (n.º 335, S. 3ª) hace una interpretación diferente a la seguida por las distintas sentencias que sobre la cuestión se iban sucediendo; en dicha sentencia el supuesto de hecho es que la aseguradora sí acompañó informe médico definitivo con la oferta motivada, si bien con la contestación a la demanda no acompañó informe pericial, algo inexplicable por parte de la compañía; pues bien, el juzgado de primera instancia resolvió la admisión del informe pericial -entendemos que con un criterio erróneo y que ya no sólo iba contra la doctrina establecida por las secciones 4ª y 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, sino también contra la Sentencia del Excmo. Sr. Xiol Ríos a la que ahora haremos referencia (STS 27-12-2010)-, lo cual trajo consigo que, para unificar criterios, el Plenillo Sectorial del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Granada de 28-05-2019 acordara el criterio a seguir en los casos de no aportación de informe médico definitivo con la oferta o respuesta motivada, en concreto dicho acuerdo, de tres páginas, versó sobre “Unificación de criterios en el ámbito del artículo 7 de la LRCSCVM sobre la posibilidad de aportar informes médicos periciales o anunciar la aportación de los mismos, o solicitar la exploración de lesionados, en el escrito de contestación a la demanda, cuando no se incluyó en la oferta motivada dicho informe médico definitivo, o se hizo de forma incompleta, ni se solicitó en la fase preprocesal la exploración de lesionados.”, y que, en definitiva, acogía íntegramente la doctrina emanada de las citadas Sentencias.

A mayor abundamiento, el art. 247.2 de la LEC ampararía además este rechazo a la admisión del informe pericial aportado por la aseguradora de forma extemporánea, al igual que el artículo 11.2 de la LOPJ, al ser una petición de la aseguradora formulada con manifiesto abuso de derecho o entrañando un fraude de ley o procesal; todo ello además sin olvidar el quebranto a la buena fe que se hace con dicha actitud extemporánea. Es precisamente éste uno de los encajes procesales de esa inadmisión de informes procesales que tanto ha sido criticada por el sector asegurador, de modo que quiebra la alegación de no estar prevista procesalmente dicha consecuencia, lo está, y encuentra su amparo en esa norma procesal, así como en las especiales contenidas en los artículos 7 y 37 de la Ley 35/2015. La pregunta que cabría hacerse sería: ¿por qué no cumplen las aseguradoras? ¿por qué discuten tanto la inadmisión de los informes periciales si en su mano tienen, aportando a sus ofertas y respuestas motivadas los informes médicos definitivos, el que luego en el proceso les sea admitida sin ninguna pega su prueba pericial? Es a ellas a quienes corresponde aclarar el porqué de su incumplimiento y su insistencia en seguir haciéndolo…

La praxis a la hora de plantear la cuestión se viene incardinando a través del correspondiente recurso de reposición en el acto de la vista -en el juicio verbal- y en la audiencia previa -en el juicio ordinario- frente a la admisión de la prueba pericial de la aseguradora, todo ello con posterior protesta para el caso de desestimación del citado recurso para así poder hacer valer el argumento en segunda instancia. La práctica forense viene aconsejando alegar infracción de los artículos 7 y 37 de la Ley 35/2015 en relación con los artículos 247.2 de la LEC y 11.2 de la LOPJ y, en los supuestos que proceda, además de los artículos 336.4 y 337.1 de la LEC (supuestos en los que se anuncia la aportación del informe pericial después de la contestación a la demanda, con o sin reconocimiento del lesionado).

-Hay una tercera interpretación, algo más ecléctica, que consiste en admitir los informes periciales a pesar de no haberlos acompañado a la oferta o respuesta motivada, pero siempre y cuando se haga en el plazo y con la contestación a la demanda o bien se justifique su imposibilidad de aportación en dicho plazo. Esta postura da preferencia a la norma procesal (arts. 337 y 336.4 de la LEC) sobre la especial (arts. 7 y 37 de la Ley 35/2015) pero en caso de no aportar la pericial junto con la contestación exige a la aseguradora que justifique el motivo de su no aportación. Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 35/2015 ya se habían pronunciado algunos Tribunales sobre esta posibilidad: STS 27-12-2010 (n.º 872/2010, Ponente Sr. Xiol) [Nota: Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 872/2010, de 27 de diciembre, ponente Juan Antonio Xiol Ríos, señala en su Fundamento Jurídico Tercero: “Tercero.—Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes en momento posterior a presentación de la demanda y de la contestación. La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC…. los dictámenes periciales…sean incorporados al proceso con … la contestación… La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC… – en el que se dispone que “si no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal”. Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC, que EXIGEN JUSTIFICAR CUMPLIDAMENTE LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESENTACIÓN DE TALES DICTÁMENES CON LA DEMANDA O CON LA CONTESTACIÓN.] (SP/SENT/536931), SAP Segovia de 28-01-2015 [Nota: “…No cumplía con los requisitos de aportación de una pericia, pues la prueba pericial debe aportarse con los escritos alegatorios y solo puede incorporarse después si el aportante justifica la imposibilidad de pedir informes y obtenerlos en el plazo para contestar ( art. 336. 4 de la L.E.Civil)”] (SP/SENT/803567) y SAP Madrid 14-12-2009 [Nota: “…respecto del demandado, se establece la excepción en el nº 4 del citado artículo 336 al disponer “4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar”… “Por lo tanto, si tenemos en cuenta que a la demandada… se le dio traslado de …documentos… en fecha 9 de mayo de 2005 y contestó a la demanda el 10 de octubre de 2006, había transcurrido un periodo de tiempo considerable (17 meses), que ha de entenderse más que suficiente para aportar el dictamen escrito con la contestación a la demanda, por lo que… no nos encontramos ante un supuesto excepcional del artículo 336.4 Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, la aportación del dictamen …ha de entenderse inadmisible.” “…ha de entenderse que el no haber aportado el informe pericial con la contestación sólo es imputable a la recurrente, pues pudo aportarlo con el mencionado escrito, supuesto que …habían transcurrido 17 meses, sin que pueda ser justificación suficiente la fórmula empleada en el otrosí digo de la contestación.”] (n.º 715/2009, S. 20ª) (SP/SENT/497422).

La segunda opción entendemos también sería predicable respecto de la proposición de informe pericial judicial, por cuanto que, en definitiva, se trataría con ello de eludir las consecuencias que su incumplimiento doloso y voluntario acarrearía, esto es, la inadmisión de su informe pericial por no aportar informe médico definitivo con la oferta o respuesta motivada; como decimos, en nuestra opinión quedará vedada dicha posibilidad ya que ello constituiría un auténtico fraude procesal y abuso de derecho. De hecho, las conocidas Sentencias Tsunami, establecen la imposibilidad de aportación pericial, sin distinguir si es de parte o judicial, por lo que donde la ley no distingue no se debe distinguir.

Frente a las cinco Sentencias y el Auto que establecen la inadmisión del informe pericial de la aseguradora, aparte además del Plenillo Sectorial ya citado, hasta la fecha únicamente se han pronunciado la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª en Melilla, en Sentencia n.º 30/2019, de 8 de mayo de 2019, y la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia n.º 98/2019, de 25 de febrero, esta última relativa a la aportación de informe de biomecánica, que no de pericial médica, alegando dichas sentencias que ese incumplimiento es acreedor de imposición de sanción por la comisión de infracción administrativa [Nota: Los artículos 195 y 196 de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras establecen que el incumplimiento del deber de presentar la oferta motivada será grave si tiene carácter reincidente y leve cuando no constituya infracción grave; los artículos 199 y 200 establecen las sanciones por dicha actuación, pudiendo llegar hasta los 240.000 euros de multa. La práctica se está revelando muy difícil para imponer este tipo de sanciones, ya que Asociaciones como Adevi y miembros de ésta han formulado diversas denuncias ante la Dirección General de Seguros por este tipo de incumplimientos, pero generalmente parece que no se ha obtenido respuesta positiva. Algunas de ellas además lo han sido por ofertas verbales, algo que se considera contrario a la buena práctica según la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del Baremo de Autos (apartado 2:2:1.).] e imposición de los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. El argumento de la Sentencia de Melilla por el que se admite el informe pericial médico obedece a que la consecuencia de no aportar el informe médico definitivo junto con la oferta motivada es la imposición de los intereses moratorios, cuestión ésta de los intereses que ya venía contemplada en el art. 20 de la LCS, por lo que en nuestra opinión nada aporta a ese incumplimiento de la aseguradora, motivo por el que nos decantamos a favor de la interpretación de la Audiencia Provincial de Granada al considerar su argumentación mucho más sólida y consecuente con el espíritu de la Ley 35/2015, ya que, como bien dice la primera sentencia de la saga, no entenderlo así sería retornar a la situación preexistente a la entrada en vigor de dicha norma.

Con ciertos matices la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de fecha 18-07-2019 (n.º 503, S. 4ª), parece seguir la estela implementada por la Audiencia Provincial de Granada, al disponer que “Es clara, por tanto, la intención del legislador de evitar que las partes demoren la confección de sus informes médicos hasta el momento de presentar la demanda o la contestación o los oculten a la parte contraria hasta ese momento, y de ahí que ello se refuerce con lo dispuesto en el art. 9 a) del Texto Refundido, en el que se establece que no se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajuste a lo previsto en el art. 7.3.“

Por último, consideramos que el incumplimiento a los meritados arts. 7 y 37 no sólo daría lugar a la inadmisión de los citados informes periciales, como así ha sostenido la Audiencia Provincial de Granada, sino que además la vulneración del art. 7.2 conllevaría, a nuestro entender, la imposibilidad de alegar por parte de la compañía de seguros aquellas excepciones o razones para no hacerse cargo del siniestro (ex art. 7.4); es decir, la ausencia de oferta o respuesta motivada impediría a la aseguradora alegar supuestos como la falta de aseguramiento o de cobertura, por ejemplo, ya que, pudiendo haber advertido al perjudicado en la fase prejudicial, habría guardado silencio de forma intencionada para generar un procedimiento judicial que no debió nunca iniciarse, con los perjuicios que podrían derivarse para el perjudicado, algo que parece lógico por cuestiones de buena fe (podríamos considerar que se trataría de una aceptación tácita de la reclamación, por el mero hecho de no contestarla). De no ser así quedaría vacío el contenido de los citados preceptos, erigiéndose pues en una exigencia de obligatoriedad únicamente para el perjudicado y no para la aseguradora, algo inaceptable en nuestra opinión. Las Audiencias Provinciales irán clarificando todas estas cuestiones y, en última instancia, el Tribunal Supremo, mientras tanto el debate está servido.

Editorial Jurídica SEPIN – 2020